La condena del fiscal general: ¿dónde está el umbral de la prevaricación?

En lo que a la imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional se refiere, el presidente de la Sala del Tribunal Supremo (TS) que ha condenado al FGE no puede desconocer la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso Bateragune. Esta anuló la sentencia dictada por la Audiencia Nacional (AN), confirmada por el TS por tres votos contra dos y por el Tribunal Constitucional (TC) por siete votos contra cinco, que no otorgó el amparo solicitado por los condenados, entre los que se encontraba Arnaldo Otegui.

El TEDH decidió el 6 de noviembre de 2018 que el juicio realizado en España no había sido justo por falta de imparcialidad de la magistrada Ángela Murillo, que presidió el tribunal de la AN. Dicha falta de imparcialidad en el juicio inicial fue alegada por la defensa de los acusados ante el TS y el TC. Ambos tribunales, en decisiones muy divididas como se indicó antes, rechazaron la alegación y confirmaron la sentencia de la AN.

El 27 de julio de 2020, el TS anuló la sentencia del caso Bateragune, tras asumir el fallo del TEDH. Pero la soberbia de los magistrados del TS les llevó a cambiar de opinión y, en diciembre de 2020, el tribunal decidió que se debía celebrar un nuevo juicio por el caso Bateragune, a pesar de que los condenados habían cumplido íntegramente la sentencia por la que habían sido condenados. El TC suspendió cautelarmente dicha decisión y en enero de 2024 anuló la decisión del TS al considerar que incurría en una “desproporción manifiesta”.

Esta es la Sala Segunda del TS que tenemos. Condena con vulneración del derecho fundamental a un juez imparcial y, una vez que el TEDH anula dicha condena, la acata en un primer momento, para, a continuación, revolverse contra ella y decidir que el juicio debe ser repetido, a pesar de que los condenados habían cumplido íntegramente la condena impuesta.

El TS viene a decir: los condenados lo fueron con vulneración de la Constitución y del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Tienen derecho a ser condenados sin vulneración de dichas normas. Para ello, el TS que los condenó decide que el juicio debe repetirse para garantizarles dicho derecho. El mismo Tribunal que los condenó con vulneración de derechos fundamentales españoles y europeos, pretende volver a condenarlos, se supone que sin vulneración de tales derechos. Repito: esta es la Sala Segunda del TS que tenemos.

El precedente Ángela Murillo viene como anillo al dedo a la ejecutoria de Andrés Martínez Arrieta en el ejercicio de la presidencia de la sala de lo penal que acaba de anunciar la condena del FGE, aunque sin que dicho anuncio haya venido precedido de la motivación que la Constitución exige “siempre” a todas las sentencias.

La magistrada Ángela Murillo perdió la imparcialidad por un desliz en el que quedó de manifiesto la pérdida de la apariencia de imparcialidad para entender de la conducta de Arnaldo Otegui y, en general, de cualquier miembro de ETA. El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a un juez que no solamente sea imparcial, sino que, además, lo parezca.

El desliz de Ángela Murillo consistió en apostillar a la negativa de Arnaldo Otegui a contestar a la pregunta de si condenaba la violencia de ETA: “Ya sabía yo que se iba a negar a contestar a esta pregunta”. El desliz no se produjo en el caso Bateragune, sino en uno anterior, y, sin embargo, dicho desliz le había hecho perder la “apariencia de imparcialidad” también para el caso Bateragune.

Este es el canon de la imparcialidad exigible al juez en el ejercicio de la función jurisdiccional. El magistrado Andrés Martínez Arrieta no puede desconocerlo.

Por eso, resulta imprescindible preguntarse: ¿puede, con dicho canon, considerar el presidente Martínez Arrieta que puede ser el juez imparcial en el caso del FGE, tras afirmar que el testigo José Precedo estaba amenazando al tribunal por ejercer el derecho constitucional a transmitir “información veraz” (art. 20 CE)? José Precedo, como los demás periodistas que comparecieron como testigos, dieron una lección de lo que es el ejercicio del derecho fundamental a transmitir información, en el que la acreditación de la “veracidad” es una pieza esencial. Dicho ejercicio fue considerado una “amenaza” por el presidente del Tribunal, que no tuvo nada que decir a la confesión de otro de los testigos de que había mentido, porque era periodista y no notario y porque tenía el pelo blanco. ¿Puede ser imparcial un juez que se considera amenazado por el ejercicio impecable del derecho a transmitir información “veraz”? ¿Puede dar cobertura de esta manera al “bulo” con que se inició el recorrido que ha acabado con la condena del FGE?

Pero la falta de imparcialidad del presidente del Tribunal no acaba aquí. Nos hemos acabado enterando, por el ejercicio del derecho a transmitir información “veraz”, que el día 18 de noviembre, en un curso en el Colegio de Abogados de Madrid, acusación popular en el juicio que ha condenado al FGE, terminó su intervención con el chascarrillo siguiente: “Y con esto, señores, concluyo, porque tengo que poner la sentencia del fiscal general”. Chascarrillo que fue celebrado con risas en la sala. Es un ejemplo de libro de connivencia entre quien ejerce la acusación y el juez que preside el tribunal que tiene que dictar sentencia.

En el universo jurídico, el tiempo juega un papel extraordinario. El 18 de noviembre, la ponente de la sentencia era la magistrada Susana Polo, partidaria de la absolución del FGE. Hasta el día 20 no se decidió que sería el magistrado Martínez Arrieta el que asumiría la ponencia. Con esa revelación del día 18 se autonombraba ponente y anunciaba que la sentencia sería condenatoria antes de que se hubiera deliberado sobre la misma.

¿Cómo es materialmente posible que en la mañana del día 20 se pudiera deliberar sobre un asunto de la complejidad de este y se pudiera adoptar una decisión condenatoria? La imparcialidad del órgano judicial y, aun más, la apariencia de imparcialidad comportan que la deliberación previa a la decisión tiene que ser creíble. En cuatro horas no es materialmente posible debatir sobre todos los extremos de un asunto como este. La condena ha sido anunciada sin motivación, porque no se ha producido la deliberación previa indispensable. No se si ha habido siquiera un “simulacro de deliberación”, aunque por el tiempo en que se acordó la condena, no parece verosímil que lo hubiera.

Y esto es importante porque afecta al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. La motivación a posteriori no es la motivación que la Constitución exige. La motivación tiene que preceder tanto formal como materialmente a la sentencia. Cuando el tiempo dedicado a la deliberación es tan escaso que resulta imposible que se haya producido de verdad una deliberación, la condena anunciada y la motivación ulterior no pueden no ser anticonstitucionales por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En todo proceso penal y no solamente en uno de la transcendencia de este, el condenado tiene derecho a que el Tribunal acredite más allá de toda duda razonable que se ha producido una auténtica deliberación y que la parte dispositiva de la sentencia es el resultado de dicha deliberación. Si el tribunal no puede acreditar esta circunstancia, si no puede despejar la duda del “simulacro” de deliberación, no es solamente la falta de imparcialidad lo que se estaría poniendo de manifiesto, sino algo mucho más grave.

Tras ver la ejecutoria del tribunal y en particular de su presidente, los ciudadanos tienen derecho a exigir a los magistrados que han condenado al FGE que expliquen dónde consideran ellos que está el umbral de la prevaricación en el ejercicio de la función jurisdiccional.